王紅一

“取締”一詞，意為明令取消或禁止。取締，聽起來有震懾力，老百姓容易理解，是政府監管部門文件和媒體報道慣用詞，甚至進入了立法，涉及工商、公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生産監督管理等諸多領域，涵蓋社會生活方方面面。

實踐中，取締是常用的行政措施。被取締者，有不法場所、非法組織以及違法行為等，最常見到的是“取締無證無照經營”。在一些監管專項活動中，往往被取締者衆多，如報道稱，近期開展的網絡餐飲服務食品安全專項檢查中，國家市場監管總局透露，下線入網餐飲服務提供者18.5萬家，取締無證經營9375家。取締這件事的确有意義，尤其是取締涉及食品安全等有關民生的違法或不規範經營，既大快人心，也增加了公衆的警覺性。

但何謂“取締”，并不如詞典解釋得那麼明确，特别是作為法律中用語，事關重大，值得探究。

取締與關停、吊銷、下線等意思接近，有時混用。譬如，對于不法娛樂場所，污染企業，生産過剩企業等予以取締，與關停含義一緻。吊銷營業執照，其實是強制關停企業，也可以說是取締了企業。将違法經營者從第三方網絡平台下線，與關停線下企業結果相同。但相比之下，取締更具有行政違法處理意味：被發現（進入監管視野），被認定違法，被勒令停止并處罰，不得再犯。一旦取締，全盤否定。

但顯然，取締的涵義更複雜，更讓人費解。

例如，取締無證無照經營，取締的究竟是什麼？如果取締的是企業，因無證無照，企業根本不被認可，企業主體資格和經營資格并不存在，一個不存在的主體如何取締？如果針對的是違法行為，違法行為已經發生過了，又怎麼取締？如果是為消滅違法主體的能力，合法的能力是法律許可的，無需消除，違法的能力如何消除？可見，取締這種形式，如果不添加查封、沒收非法所得等具體内容，很難具有懲前毖後的功用。

由于“取締”一詞入了法，法律必須明确，有關其定性問題，頗讓學者們費了一番腦力，産出了一些學術成果。有關取締性質的學術觀點大約有六種之多，對于取締是否為行政處罰，或行政強制，或兼而有之等等存在若幹争議，尚無定論。沒有定性，執法的依據不明，實踐中，執法部門運用起取締措施來，難免也不一緻，開罰單、查封、沒收、銷毀所涉物品等，各自為政。

不僅定性不易，取締之難以把握，還在于其政策性，以及政策與立法之間的沖突。随着“放管服”改革深入和市場條件等變化，許多許可逐步取消，以往有些被取締的，現在已經合法，一些取締的效力在變動。以2016年發生在内蒙的某農民無證收購玉米案為例，按《糧食流通管理條例》規定，其行為應被取締，一審因此判處非法經營罪，但中央文件早已将糧食市場放開，條例卻沒有修改，雖然二審改判，仍留下了質疑的空間。

總之，在法律領域，取締并不是個好術語。有立法已經放棄采用，如2003年出台、2011年修訂的《無照經營查處取締辦法》，現已被2017年施行的《無證無照經營查處辦法》替代，後者名稱和内容均删除了“取締”一詞，更考慮了避免一概取締的簡單化執法。這種立法進步，值得推廣。

（作者系中山大學法學院教授）