摘要：建築行業市場規則因建設工程的特殊性、複雜性而明顯區别于其他行業。一個典型的問題是，總包方在中标後，往往會選擇在分包合同中設置“背靠背條款”，以達到降低其資金成本、轉移業主拒付或拖延支付工程款的風險。但是，“背靠背條款”的效力問題在司法實踐中廣受争議，各地裁判不一。不同的司法觀點，對于糾紛雙方的利益影響深遠。厘清不同裁判觀點的底層邏輯，歸納影響判決結果的常見因素，有助于建設工程法務人員為企業提供更加科學、合理的法律意見，進而有助于建設工程企業防範法律風險。

關鍵詞：背靠背條款；附條件；附期限；效力分析；影響因素

一、什麼是“背靠背條款”

二、“背靠背條款” 的法律性質

三、“背靠背條款” 的法律效力

四、在合法分包的工程中，“背靠背條款”被認定無效的常見因素

五、結語

一、什麼是“背靠背條款”

對于“背靠背條款”，現行立法并無相關規定，而是約定俗成的一種說法。“背靠背條款”具體到建設工程領域，是指總包方與分包方（或轉包關系中的轉包方與承包方）在分包合同（或轉包合同）中對付款模式的約定，是将建設單位（業主）向總包方支付工程款作為總包方向分包方（或轉包關系中的轉包方向承包方）支付工程款的前置條件，其核心在于“以業主支付為前提”。例如：總包方與分包方在合同中約定“以總包方與業主所簽署的大合同為前提”、“按照業主支付進度付款”、“在業主資金到達總包方賬戶後7日内按照比例支付分包方工程款”、“以收到業主工程款為向分包方支付工程款的前提”等條款。

二、“背靠背條款”的法律性質

對于“背靠背條款”的法律性質，司法實踐中有兩種意見：

一是附期限合同。例如，陝西高院（2020）陝民終508号判決認為：“本案中，專業工程分包合同22.1約定：結算支付按照第18條規定辦理；合同18.4約定：結算時間在業主對甲方工程計量後對乙方進行結算，支付時間及支付比例原則按照業主對甲方的相關原則進行支付；合同18.5約定：工程進度款在業主支付給甲方後才能支付，且支付給乙方的比例不超過業主給甲方的實際支付比例，支付時間為甲方收到業主工程款後15天内向乙方進行支付。上述約定同樣隻是針對工程進度款作出的約定，而對結算後剩餘工程款項的支付并未約定，且根據上述約定，甲方支付乙方工程進度款的比例和時間處于不确定狀态，故應視為合同對工程款的支付時間約定不明。”可見，該判決認為合同中的“背靠背條款”應屬于附期限的合同。

二是附條件合同。例如，河南高院（2020）豫民終237号判決認為：“合同中約定：‘許繼電氣在收到業主工程款後，再向江蘇新天地支付；每筆款項支付與業主給許繼電氣結算同步同比例支付，若因業主推遲付款，許繼電氣對江蘇新天地也可推遲付款，江蘇新天地應表示理解，不得視許繼電氣違約...…’，雙方在合同中約定的上述内容即雙方均認可的‘背靠背條款’。按雙方的約定，需等到業主付款後許繼電氣才能同步同比例向江蘇新天地支付貨款，許繼電氣已向江蘇新天地支付了部分貨款，對餘下貨款，根據許繼電氣提供的證據，其與業主正在訴訟追要中，對該22份‘背靠背付款’合同的剩餘貨款，因尚沒有達到付款條件，故，對江蘇新天地要求許繼電氣支付該部分剩餘貨款的主張，不予支持。”顯然，該判決認為合同中的“背靠背條款”應屬于附條件的合同。

關于附條件、附期限的區别，著名法學家王澤鑒教授認為，條件與期限的區分主要分四種情形：一是時期不确定，到來亦不确定，此為條件；二是時期确定，到來不确定，此為條件；三是時期不确定，到來确定，此為期限；四是時期确定，到來亦确定，此為期限。由此，我們可以得出附條件與附期限的本質區别是，條件的到來是不确定的，而期限的到來是不可避免的。具體到“背靠背條款”，因“業主支付”這個因素的到來是不确定的，筆者認為應将“背靠背條款”認定為附條件合同。這也是司法實踐的主流觀點，筆者在裁判文書網檢索“背靠背”、“高級人民法院”得到11份裁判文書，其中9份認為“背靠背條款”屬于附條件合同。

三、“背靠背條款”的法律效力

現行法律、法規對“背靠背條款”的效力并無明确規定，司法實踐中，裁判不一。

在違法分包或非法轉包的情況下，因合同整體無效，按照最高人民法院（2013）民一終字第93号判決“‘參照合同約定支付工程價款’應理解為主要指參照合同有關工程款計價方法和計價标準的約定，而不應理解為參照合同對支付條件的約定，即合同無效時合同中關于支付條件約定的‘背靠背條款’亦無效”之觀點，“背靠背條款”效力當然無效的觀點被廣泛接受。

雖然《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的指導意見（二）》第十一條對此有不同規定，認為即便在非法轉包、違法分包合同中，如果總包方與業主未結算尚在合理期限内，實際施工人主張支付工程款的，也可适用“背靠背條款”駁回實際施工人的訴訟請求。但是，這一地方性指導意見不具有全國範圍内的參考意義，主流觀點仍是認為，在違法分包或非法轉包的情況下，“背靠背條款”因合同整體無效而無效，不應适用。

在合法分包的情況下，因法律、法規并無強制性規定認為“背靠背條款”無效，原則上應當認定為有效。但是，司法實踐所面臨的具體問題是複雜、多元的，如果不考慮具體案件背景而一味地機械适用“背靠背條款”，會出現明顯不公平、不合理的現象。因此，即便在合法分包的案件中，在是否适用“背靠背條款”這個問題上，各地法院也做法不一，有些案件中适用，有些案件中不适用。但筆者經梳理大量判例發現，即便判決五花八門，但也不是完全無原則、無規律的，哪些因素會影響到“背靠背條款”的适用，還是有迹可循的。

四、在合法分包的工程中，“背靠背條款”被認定無效的常見因素

《民法典》第一百四十三條和第四百六十五條對合同自由原則和依合同履行義務原則進行了規定，即合同以當事人意思自治為原則，隻要當事人的約定沒有違反法律法規的強制性規定，即應屬有效，當事人應依誠實信用原則信守所作約定。故而，在一般情況下，當建設工程施工合同有效時，“背靠背條款”亦有效。但是“背靠背條款”不應當成為總包方轉嫁風險的避風港，“背靠背條款”依然應當遵循公平原則，一些嚴重影響适用公正的情形出現時，可能導緻“背靠背條款”被司法判決認定為無效。

（一）總包方拖延結算

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第22條規定：“分包合同中約定待總包方與業主進行結算且業主支付工程款後，總包方再向分包方支付工程款的，該約定有效。因總包方拖延結算或怠于行使其到期債權緻使分包方不能及時取得工程款，分包方要求總包方支付欠付工程款的，應予支持。總包方對于其與業主之間的結算情況以及業主支付工程款的事實負有舉證責任。”

《民法典》第一百五十九條規定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”

可見，當總包方怠于向業主主張工程款或者為了自己的利益不正當地阻止條件成就的，應當視為付款條件已成就，總包方不得以業主未付款為由拒絕向分包方付工程款。即“背靠背條款”在此情況下失去效力，總包方不再享有抗辯權。

例如，（2020）粵01民終18023号判決認為：“廣西冶金與威爾遜公司簽訂的涉案《建設工程施工專業分包合同》雖約定工程款項撥付給威爾遜公司的前提為廣西冶金收到建設方相應的工程款項，但涉案工程早于2015年10月15日竣工并交付使用，合同約定的兩年質保期也已屆滿，而廣西冶金一直未與廣州機施集團對包含涉案工程在内的工程進行結算，也未以訴訟或者其他法律途徑向廣州機施集團或者建設方主張工程款，廣西冶金怠于主張權利的行為已經損害了威爾遜公司取得工程尾款的合法權益，故廣西冶金仍以上述合同約定拒絕向威爾遜公司支付工程尾款，顯然有違民事主體從事民事活動所應當遵循的公平誠信原則。”

又如，（2020）遼01民終3768号判決認為：“雙方在《混凝土買賣合同》第6.1條中約定，大元建業公司根據工程進度款優先支付給鑫盛源公司商砼款，在大元建業公司收到業主支付的工程款後，十五個工作日内支付給鑫盛源公司商砼款；…如将該條解釋成‘先收款，後付款’的附條件約定，該條件成立前提為債務人積極向次債務人主張債權，而不存在債務人消極不主張債權情形。從本案鑫盛源公司二審提供的建設單位法庫遼風建設有限公司和政府項目主管部門法庫縣住房和城鄉建設局出具的《情況說明》反映出的大元建業公司作為施工單位不及時驗收結算，不積極主張債權形成支付進度延後…均為大元建業公司不積極償付本案債務。故此，本院認為，一審認定大元建業公司支付混凝土貨款付款條件成就，并無不當。”

由上述案例可知，在司法實踐中總包方拖延結算工程款的行為系不正當阻止條件成就，此時法院一般會認定條件成就，即“背靠背條款”在此種情況下會被認定為無效。

（二）總包方怠于行使到期債權

在司法實務中，有不少案件是由于建設工程款到期後，總包方怠于向業主主張到期債權進而影響到下遊工程款支付而成案的。甚至在有些案件中，建設工程項目都已實際投入使用了，分包方卻遲遲收不到工程款。總包方通過“背靠背條款”将業主拖延支付工程款的風險轉嫁給了分包方，此時總包方有義務向業主積極主張到期債權，總包方在怠于行使到期債權情況下，以“業主未支付”為理由主張付款條件未成就，顯然于分包方不公，不應當得到支持。

例如，（2020）滬0107民初2495号判決認為：“雖然《采購合同》約定中建裝飾上海分公司的付款比例與業主同步執行，但自2016年2月海甯田日公司在嘉定法院第一次起訴至本案立案已有4年之久，中建裝飾上海分公司仍未通過訴訟方式向業主方主張剩餘款項，應視為中建裝飾上海分公司怠于向業主方主張相應款項，系以其自身的行為阻礙其向海甯田日公司付款的條件成就，應視為條件已成就。”

又如，（2014）三民終字第199号判決認為：“總包人應當舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業主主張權利，業主仍未就分包工程付款。若因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權緻使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。本案中，趙宇鵬完成的工程，業主方已在2008年11月審批認定，2008年12月16日已經業主驗收合格，此時陝西建工集團設備安裝有限公司已可要求業主支付相應的工程款，但陝西建工安裝集團有限公司稱截至目前業主仍未結算、付款，且未提交證據證實已積極向業主主張了權利，故可以認定其怠于行使權利，其關于支付工程款條件尚未成就的上訴主張不能成立，本院不予支持。”

再如（2020）最高法民終106号判決認為“關于‘背靠背’付款條件是否已經成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提，作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據證明其在蓋章确認案涉工程竣工後至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。

相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于“背靠背”條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據不足。”

綜上，當業主未及時付款時，總包方應當積極向業主主張到期債權，總包方主張自己已履行相關義務的，應當承擔相應的舉證責任。

（三）總包方怠于履行施工義務

當總包方怠于履行施工義務時，總包方的行為很可能導緻分包方無法按合同約定實施施工計劃，此時總包方又以“業主未付款”為由主張付款條件未成就顯然不符合公平原則的要求。并且，根據《民法典》第五百七十七條的規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”若此時總包方怠于履行施工義務，導緻“背靠背條款”條件無法成就那麼總包方基于合同應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。也就是說總包方應當依法繼續履行合同，促成條件成就，向分包方支付工程款。既然積極履行合同是總包方應盡義務，那麼反過來說，總包方怠于履行合同約定就應屬于不正當地阻礙條件成就，應當視為條件已成就，總包方應當按照約定支付工程款。

例如，（2022）滬02民終1582号判決認為：“依據甯江公司與中鐵公司簽訂的承包合同約定，甯江公司應在中鐵公司完成正負零工程後支付一定比例的工程價款。然，中鐵公司陳述因該公司怠于履行其承包合同項下的施工義務，正負零工程至今尚未完工，甯江公司未支付工程款系中鐵公司違約所緻。本院認為，買賣合同關于付款條件的約定屬于對付款設定意定條件，從而使得信利德公司分擔了中鐵公司于承包合同項下的風險。根據權利義務對等原則及誠實信用原則，中鐵公司應當積極全面地履行其于承包合同項下的合同義務。中鐵公司在因為自身過錯導緻甯江公司未支付款項的情況下，主張買賣合同付款條件未實現，缺乏約定與信利德公司共擔風險的正當性基礎，與任何人不得因自己過錯得益的精神相悖，一審法院于此情形下認定付款條件成就并無不當，本院予以維持。”

故而，當總包方怠于履行施工義務時，總包方以“業主未支付”為由主張付款條件為成就的，應當視為條件已成就，總包方應當向分包方支付工程款。

（四）業主無财産可供執行

當業主無财産可供執行時 ，總包方和分包方約定的付款條件可能長期甚至永久性地不能實現，這使得原本不确定的付款期限約定實質上變成了确定地付款不能，此時若認定“背靠背條款”有效，顯然會對分包方的權益造成确定性的侵害，對實際施工的分包方來說明顯不公平。

例如，（2020）浙0681民初17623号判決認為：“原、被告之間的合作協議是一個完整的獨立的買賣合同，應當遵循等價有償、權利義務一緻的基本原則，原告已經履行了交付标的物的義務，獲得了要求被告支付貨款的權利，被告當然負有支付貨款的義務。被告已經通過訴訟及強制執行的方式向陝西通家公司催讨貨款，根據執行結果，陝西通家公司現無财産可供執行，意味着陝西通家公司有可能在很長的時間甚至永久性無法向被告支付貨款，如将陝西通家公司付款作為被告付款的前置條件用以阻卻被告本身當然的付款義務，則原告難以就其交付了标的物的行為收取貨款，雙方之間原本不确定的付款期限約定變成了無法付款，侵害了原告作為買賣合同相對人應當享有的正當權利。現原告要求被告支付貨款及相應利息損失，本院予以支持。”

又如，（2019）魯02民終8059号判決認為：“雖然雙方簽訂的施工合同無效，但賽迪公司施工的涉案工程已通過竣工驗收，且早已交付使用，寶冶公司應當支付賽迪公司剩餘工程款。寶冶公司主張，應按照雙方合同的約定條件支付工程款，在建設單位未及時支付工程款及建設單位已破産重組的情況下，本案不具備支付剩餘工程款的合同條件。對此，本院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，總包方請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

本案中，雖然雙方合同約定，如因業主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結算等原因而導緻甲方不能按本合同的規定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業主支付的全部工程款或結算款且不向甲方收取任何利息和費用。但在涉案工程早已交付使用且建設單位已進入破産程序，建設單位能否及時、足額支付寶冶公司工程款存在極大不确定性的情況下，基于公平、誠信原則，寶冶公司應當支付賽迪公司剩餘工程款。一審根據涉案工程已經竣工驗收并交付使用的實際情況，判令寶冶公司支付賽迪公司相應工程款，并無不當，本院予以确認。”

綜上，當出現“業主無财産可供執行”時，“背靠背條款”不應當成為總包方向已依約履行合同的分包方拒付工程款的抗辯理由，總包方應當向分包方支付工程款。

（五）總包方已收到部分工程款

總包方與分包方在分包合同中僅約定“業主向總包方付款後，總包方才向分包方付款”， 此時不宜将“業主向總包方付款”擴大解釋為“業主向總包方支付全部工程款”。如果總包方以未收到全部工程款為由拒付分包方工程款，不應予以支持。

例如，（2015）川民終字第18号判決中對此有明确的論述，該判決認為：根據光大公司與楠楊公司所簽《水電安裝分包合同》約定，“光大公司應在竣工驗收合格後業主轉款五個工作日支付至95%（扣除上交管理費及稅金20%），餘款在二年回詢結束無質量問題全額支付，如業主轉款到光大公司賬戶五個工作日不支付，每逾期一天，按照水電安裝工程總價0.3%支付逾期付款違約金”，該約定中的“業主轉款到光大公司賬戶”并非指業主将案涉工程的全部工程款轉到光大公司賬戶，光大公司向楠楊公司的付款條件也不是業主向光大公司支付完畢全部工程款。隻要工程竣工驗收後業主向光大公司轉款，光大公司就應向楠楊公司支付工程款。由此得出，隻要工程竣工驗收後業主向總包方轉款，付款條件即可成就，而不必等到業主向總包方支付全部工程款。

又如，（2016）滬02民終6833号判決認為：“涉案工程已經完工，且美和公司已出具《工程審價審定單》确認結算總造價，美和公司與立矚公司理應就涉案工程款進行結算。立矚公司因美和公司長期未支付工程欠款，而提起本案訴訟，美和公司辯稱雙方合同約定有背靠背條款，其與業主間因決算審價沒有結束而尚未結算，故不同意全額支付工程欠款。

由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同約定的2年工程保質期都已屆滿，美和公司在工程完工多年之後仍主張工程審價尚未結束，其與業主尚未結算，不具有合理性。雖然合同約定有美和公司根據業主付款比例支付立矚公司工程款的意思表示，但美和公司始終負有積極向業主主張支付工程款的義務，現美和公司既無證據證明其曾向業主催款，亦未通過訴訟方式主張工程款，鑒于美和公司在合理期間内怠于主張自己權利，在此情況下，美和公司上訴僅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。

立矚公司上訴要求美和公司支付全額工程欠款，理由成立，本院予以支持。”

綜上，若将“業主向總包方付款”擴大解釋為“業主向總包方支付全部工程款”，對分包方顯然是不公平的，在司法實踐中，根據具體情況，從公平原則出發，衡平總包方和分包方之間的利益和風險，是司法公正的應有之義。

五、結 語

在建設工程領域，總包方為了降低風險，在合同中設定“背靠背條款”具有一定的合理性。但是總包方和分包方作為民事活動中的平等主體，即便有“背靠背條款”的具體約定，在履行合同時也應當遵循公平原則和誠實信用原則，以不正當的行為阻礙條件成就或促成條件不成就的，應當承擔不利後果。目前，“背靠背條款”引發的問題紛繁複雜，建設工程企業應當在充分認識影響“背靠背條款”效力的常見因素的基礎上，合理制定合同履行跟蹤管理制度，以司法觀點倒查管理疏漏，防範因“背靠背條款”被适用或者不被适用而造成有關風險。

房建、市政雙一級，歡迎私信！