俗話說，打官司就是“打證據”。法庭上原、被告各執一詞、短兵相見，法官依據在案證據居中裁判。然而在一些知産案件中，侵權證據“稍縱即逝”，一旦滅失很難再獲取，取證不規範還會導緻無法被采納。

那麼

如何在知産維權中有效固定侵權證據？

本期，上海市浦東新區人民法院倪紅霞法官

通過四招為大家解疑答惑~

知識産權

主要包括專利權、商标權、著作權及商業秘密等，它是企業的核心資産，是企業持續發展、保持創新能力和獲得競争優勢的重要戰略資源。企業應當增強知識産權保護意識，像保護有形财産那樣保護知識産權不受侵犯。一旦發現知識産權被侵犯，企業應積極拿起法律武器，及時維護自己的合法權益。

由于知識産權具有無形性的特點，以及知識産權侵權行為往往具有較強的隐蔽性，特别是随着網絡技術的發展，具有易逝性和可篡改性的電子數據趨于成為知識産權的主要承載媒介，如果不及時固定，一旦滅失或将無法再獲取，由此給權利人搜集、固定證據帶來困難和挑戰。

實踐中，有些當事人法律知識和訴訟能力有限，在發現侵權行為後沒能第一時間進行取證，導緻證據滅失。又有些雖然進行了取證，但因為取證過程不規範、不到位導緻證據難以被法院采納。因此，采取一定的措施固定侵權證據以證明侵權事實是權利人維權的第一步，也是定案的關鍵和權利人勝訴的前提。

那麼知識産權維權中如何有效地固定侵權證據呢？

第一招

向公證處申請證據保全公證

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規定，經過法定程序公證證明的事實和文件，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。《中華人民共和國公證法》第三十六條同樣賦予了公證證據的法定證據效力：經公證的民事法律行為，有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。因此，向公證處申請證據保全公證是穩妥、有效的，也是最常見的取證方式。特别是随着網絡技術的發展和市場的需求，公證業務也在向數字化轉型，公證保全内容同步生成電子數據并保存，并可根據需要在線申請紙質公證書，公證證據保全的效率、效果得以進一步提升。但公證方式并非萬無一失，公證文書也可能會被撤銷、會不被法院采納。因此公證程序、公證過程及其記載必須符合相關法律法規的規定，公證文書中應客觀記載公證保全的時間、地點、人物以及取證過程，保證其合法性、真實性與完整性，避免産生公證瑕疵，影響公證效力。

知識産權侵權證據公證應注意以下方面：

01 公證侵權現場或現場購買侵權産品

（1）應由公證人員使用公證處的拍攝設備對侵權現場或侵權産品進行拍照或攝像，重點拍攝經營單位名稱、店招、門牌号、鋪位号、侵權标識、産品型号、标價等信息。特别要注意反映侵權現場全貌，因為侵權現場反映的侵權标識的使用範圍、侵權産品在全部生産、銷售産品中所占的比例，将直接影響到訴訟中法院對于侵權賠償金額的考量。

（2）購買侵權産品應明确記載購買時間、數量、金額、支付方式等信息，并要求銷售商開具正規發票或出具蓋有公章的收據，注意發票或收據上的公章是否與實際銷售商一緻，其上記載的購買時間、商品名稱、型号、價格等是否與所購商品一緻。如果存在銷售方從其他商鋪調貨的情況應如實記載原因及過程。

（3）所購涉嫌侵權産品需由公證員封存完好并在外包裝上标注封存時間、公證書編号等信息後才能交由申請人保存，同時申請人應當檢查封存物品上粘貼的封條是否蓋有公證處的騎縫章以及注明了公證書文号。公證産品保存過程中應防止封條破損、脫落，以免喪失證據效力。

02 涉網絡侵權行為證據保全

（1）申請公證保全前應自行仔細浏覽網頁，提前有針對性地确定需要保全的網頁内容。需要注意的是，保全的内容不僅限于侵權頁面，還包括反映網站基本架構的頁面（如欄目分類）、網站發布的用戶須知、網站所有人的基本信息（一般在頁面底部或“關于我們”“聯系我們”等欄目内）等内容，保全内容的完整性、準确性将影響到侵權行為的認定。

（2）上網操作應使用公證處的電腦、存儲設備等電子産品。若使用申請人自帶的電子設備，則必須進行清潔性檢查、格式化和網絡接入情況檢查等，排除公證内容來自于本地設備的可能性，避免涉訴後被告提出合理性懷疑。上述清潔過程應在公證書中明确記載。

（3）采用正常上網方式逐步進入侵權頁面，而非直接輸入侵權頁面的網絡地址。因為每一次點擊步驟及出現的頁面可能會影響到對于侵權方式及侵權行為的認定。

（4）在著作權侵權公證中，應完整固定侵權作品名稱、内容、點擊數等。如果存在“下載”按鈕，應當點擊下載侵權作品，以證明網站确實提供了侵權作品的下載，以防被告在訴訟中抗辯其僅設置了“下載”按鈕而實際并未提供下載。如果頁面顯示侵權作品來源于第三方網站，應同時至第三方網站查詢是否存在該侵權作品并固定，以确認侵權作品是鍊接自第三方網站還是存儲于該網站。

（5）如果是網上購買侵權産品，可在平台上查明銷售商的經營主體信息，以确定明确的侵權行為實施者。産品價格、銷量、庫存數量等，應一并固定，以便在确定賠償額時作為重要考量因素。仔細閱看“用戶評價”，往往可以發現一些有價值的信息。

（6）使用錄屏軟件對網上操作過程進行錄像，或截屏，并刻錄光盤後由公證處封存于公證書中。

（7）通過工信部ICP備案查詢或域名查詢，确定公證侵權網站的經營主體。

03

取得公證書後應第一時間檢查公證書的内容是否有遺漏或錯誤，保全内容與公證書記載是否存在矛盾等，以免記載有誤的公證書在進入訴訟後，因存在重要瑕疵影響公證書的客觀真實性而不被法院采納。網絡平台上購買的侵權産品應在公證員的監督下收貨，并當場封存。封存時應保留快遞包裹的外包裝，因為外包裝上有相關的銷售者信息。

04

公證保全證據後，應及時采取提起訴訟等救濟措施，以減少損失。如果因故在短時間内未能及時提起訴訟的，可在提起訴訟前再次進行證據保全，以證明侵權行為持續時間、侵權産品的銷售數據等事實。

第二招

采用電子存證平台對電子證據進行證據保全

随着大數據、雲計算、區塊鍊等網絡技術的飛速發展，電子簽名、可信時間戳、存證雲等電子存證平台作為一種新型證據固定方式，以其方便、快捷、低成本等優勢在知識産權侵權證據保全中被越來越多地采用，特别是廣泛應用在攝影作品、文字作品等信息網絡傳播權侵權案件中。鑒于這種“互聯網 證據保全”的取證模式尚處在起步階段，法院對此類證據的采納相對更加謹慎。

《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若幹問題的規定》第十一條第二款規定，當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鍊等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平台認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當确認。該規定肯定了電子證據保全的合法性和有效性，确認了在無相反證據的情況下，電子存證可以作為認定事實的初步證據。但電子存證平台的經營者一般是營業性市場主體，且取證過程由取證人自行操作完成，無中立的第三方監督，不同于公證保全證據，因此采用電子存證方式保全證據尤其應注意存證主體的中立性、存證技術的可靠性、内容的真實性和程序的完整性。

在第三方電子數據存證保全中應注意以下幾點：

1.盡量選擇在業内被廣泛認可的第三方電子存證平台。第三方電子存證平台的權威性和中立性直接影響到證據的可采性，因此應選擇權威、可信的第三方電子存證平台，并保證該平台與權利人不存在任何利害關系。

2.存證前應當對網絡環境和計算機操作環境進行清潔性檢查，以防涉訴後對方對取證結果提出合理懷疑，排除因操作不當、網絡環境不清潔對取證結果造成的影響。

3.通過計算機内部屏幕錄像軟件和外部設備錄像等方式對整個操作過程進行同步錄像，全面呈現操作過程，保證存證過程的完整性和客觀性。

第三招

向行政機關舉報固定證據

我國法律确立了知識産權司法保護和行政保護并行的雙軌制模式。比如《中華人民共和國商标法》第六十條規定“有本法第五十七條所列侵犯注冊商标專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，商标注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。”第六十一條規定“對侵犯注冊商标專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理。”司法保護一般遵循不告不理的原則，而行政保護既可以由行政執法機關依據法律賦予的權利履行法定職責主動啟動行政執法程序，也可以依權利人申請而啟動調查。一旦啟動行政程序，行政執法機關可以主動采取措施搜集、調查證據，并可采取查封、扣押侵權産品等行政強制措施，處罰款、沒收違法所得等行政處罰。特别是對于權利人因客觀原因無法自行收集侵權證據的案件，如固定侵權現場等，可以請求行政機關處理。通過行政強制力的介入，可以減輕權利人的舉證負擔，行政處罰決定書等文書也可以作為民事訴訟中的重要證據。同時，權利人還可以在行政機關的主持下就民事賠償達成和解，一攬子化解侵權糾紛。

第四招

向法院申請訴前、訴中證據保全

《中華人民共和國民事訴訟法》第八十一條規定，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第二十七條第二款規定，根據當事人的申請和具體情況，人民法院可以采取查封、扣押、錄音、錄像、複制、鑒定、勘驗等方法進行證據保全，并制作筆錄。可見，對于可能滅失或者以後難以取得的證據，權利人可以及時向法院申請證據保全取得證據，從而有效維護知識産權合法權益。

申請知識産權證據保全需具備以下條件：

申請人是著作權、商标權等知識産權的權利人或利害關系人；申請人應當提交被告存在侵權行為的初步證據；保全的證據須與本案有關聯；該證據可能滅失或以後難以取得；保全證據若可能造成被申請人财産損失的，申請人需提供相應的擔保。申請證據保全需提供取得證據的确切線索，包括證據名稱、存放地點等。需要注意的是，當事人可以自行搜集取得的證據不屬于申請法院證據保全的範圍。證據保全也不得侵害他人的合法權益，如不得申請對他人電子郵箱内的電子郵件進行證據保全。

來源｜上海市浦東新區人民法院

作者：倪紅霞

責任編輯| 邱悅