商業賄賂是最常見的舞弊情形，供應商通過暗中給予企業員工财物或其他好處等方式，排斥競争對手、争取交易機會。東窗事發後，企業緻力于通過刑事手段将員工移送司法機關；但是，員工處理了，留下來的交易合同怎麼辦？企業如果不履行合同，是否需要承擔違約責任？實踐中，往往刑事案件還沒判下來，企業就已經遭遇供應商的起訴要求支付合同價款，這種情況下企業應當如何應對和抗辯，值得我們探讨。

當未履行完畢的商業合同已經涉及員工舞弊，企業的通常做法是暫停支付供應商的應付款，以“先刑後民”作為延遲付款的理由，固然是一種程序上的可能性，但“涉嫌犯罪”并不是拒絕履行民事合同的“萬能藥”。

司法實踐中普遍認為，刑法與民法具有各自不同的立法目的和規範範疇，故刑法上的評價不能代替民法上的評價，刑事責任也不能代替民事責任。面對供應商的付款請求，雙方之間的合同效力如何，才是民商事抗辯的第一要義。如果合同無效或被撤銷，就不存在按約履行的基礎了。而民事行為是否有效的問題，應根據民法的規定和原理來認定，也就是說，不能僅因合同當事人一方實施了犯罪行為，而當然認定合同無效。此時仍應根據《民法總則》、《合同法》等民商法規對合同的效力進行審查判斷。對此，司法實踐中的裁判尺度不完全統一，星瀚律師将結合裁判觀點和自身的經驗與思考，分析讨論，以期給深受員工舞弊問題困擾的企業提供一些思路。

《民法總則》、《合同法》中關于合同無效的情形主要有五類：（1）無民事行為能力人簽訂，（2）虛假意思表示，（3）惡意串通，（4）違反法律法規強制性規定，（5）違背公序良俗。結合供應商串通員工舞弊的具體情況，無民事行為能力人簽訂、虛假意思表示的情形極少出現，企業可利用的無效理由基本隻有三種，讓我們逐一分析。

1.惡意串通，損害他人合法權益

供應商通過行賄企業采購的業務人員，二者相互串通訂立該産品的買賣合同，通常情況下必然損害企業的合法權益。這種行為在字面上顯然符合《民法總則》第154條：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”、《合同法》第52條合同無效情形的第（二）項“惡意串通，損害第三人利益”。但如果細細研讨，結論倒未必如此。

因惡意串通導緻合同無效，應同時具備兩個要件——（1）當事人主觀上有損害第三人利益的惡意，（2）客觀上實施了相互串通損害他人合法權益的行為。

以行賄方式惡意串通簽約的情境，隻要有刑事證據支撐，主觀惡意是相對明顯的。但如果沒有刑事證據支撐，由于價格受多種因素影響，證明定價與受賄行為的關聯關系的難度較高。另一方面，是否損害他人合法利益亦存在較大争議，如果雖有賄賂但合同價格是合理的呢？根據近年來司法實踐中盡量鼓勵交易的傾向，交易價格相對合理，就很難證明企業的利益受到了損失，以此理由推翻合同效力也就難以實現。即使價格确實和市場價相差很大，企業利益明确受損，那麼企業利益是否屬于合同訂立主體雙方之外的第三方利益呢？實踐中，存在不同觀點：

有法院認為，企業員工與供應商的惡意串通行為導緻企業“花費了明顯高于市場行情的價格購買生産加工設備，損害了企業及其他股東的利益” （【(2017)贛09民終1542号】），因此根據合同法第五十二條第（二）項判定相關的承包合同無效。在該判決中，法院将企業和股東的利益獨立于簽訂合同的雙方之外。但與之相反的，有法院在判決書中（【（2019）黑民再180号】）表示了不同的觀點，即促成企業與供應商交易的，雖然是企業工作人員，但合同履行僅關系合同雙方的利益、權益，不牽涉國家、集體及第三人利益，因此不符合合同法第52條第（二）項的情形。該判決中，法院将企業利益認為是合同中一方的利益，不能獨立成為合同之外的第三方利益。

我們認為，因員工舞弊簽署商業合同，交易價格或條件不合理而遭受損失的公司利益，不應被視為合同之外的第三人利益。受賄員工與公司之間是内部委托關系，即使合同訂立中員工另有個人目的，其本人受托洽商、簽署合同的行為，仍然是職務行為，不能把合同訂立的雙方直接認定為員工個人和供應商雙方的行為。因此，不存在獨立于合同之外的公司利益。

如果把第三方利益認定為股東利益，則一方面權利主張的主體應當是股東，而不是承擔付款責任的公司，訴訟主體有誤；另一方面，在不存在關聯交易的情況下，公司對外簽署的合同，利益遭受損失，股東利益能夠直接獨立為一個第三方利益，而直接主張合同無效，亦存在障礙。因此，我們認為，意圖以惡意串通損害第三方利益主張合同無效，很難被法院支持。倒是可以主張受賄員工作為企業代理人，可根據《民法總則》第164條第2款規定，要求受賄員工與供應商一起承擔連帶賠償責任。

2.違反法律、行政法規的強制性規定

《民法總則》第153條第1款規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”。在供應商串通員工舞弊的情境中，企業常認為《反不正當競争法》中關于商業賄賂存在禁止性規定，屬于本條中的強制性規定，可以适用該情形主張合同無效。但事實确實如此嗎？《反不正當競争法》的規定是否屬于效力性強制性規定，讓我們從相關司法解釋的規定和具體案例中予以分析。

合同法司法解釋二第14條将“強制性規定”明确限于“效力性強制性規定”，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。在此基礎上，《九民紀要》認為要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律後果以及交易安全保護等因素的基礎上來認定，并列舉了屬于“效力性強制規定”的具體情形：涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易标的禁止買賣的；違反特許經營規定的；交易方式嚴重違法的；交易場所違法的。關于經營範圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般認定為“管理性強制性規定”。

《反不正當競争法》規定“經營者不得采用财物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競争優勢”，“經營者違反本法第七條規定賄賂他人的，由監督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷營業執照”。但是，對于上述規定是否屬于可導緻合同無效的“效力性強制性規定”，司法實踐中存在不同的裁判觀點。

大部分法院認為，上述規定旨在管理和處罰違反規定的行為，應屬管理性規定，而非效力性強制性規定，并由此認定因商業賄賂簽訂的交易合同内容不具有違法性，不能由此認定合同無效（【(2018)蘇02民終504号】）。但也有少部分法院持相反觀點，認為《反不正當競争法》第七條屬于強制性規定而判決涉案合同無效（【(2017)贛09民終1542号】）。鑒于裁判文書中對于《反不正當競争法》第七條為何屬于強制性規定的理由并未詳細闡述，我們對法官的裁判思路無從得知，但從鼓勵交易的角度出發，我們傾向于贊同支持交易合同有效的司法觀點。

除了《反不正當競争法》外，還有貿易、旅遊、招投标等諸多領域的法律、行政法規中都存在商業賄賂的禁止性規定。根據司法解釋以及《九民紀要》的相關标準來看，上述規定基本都屬于管理性規範，并不必然導緻合同無效。但我們認為，涉及金融、重大工程、醫療健康等關系國計民生的重點監管領域，在适用本條無效理由時，可以與“損害社會公共利益”相結合，通過組合拳進行主張，在一定程度上可以認定合同無效。

3.違背公序良俗

《民法總則》第153條第2款規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。《合同法》第五十二條第（四）項規定“損害社會公共利益”的合同無效。我們發現，實踐中，企業往往認為，隻要構成刑事犯罪，就屬于被國家公訴追責，必然構成了對社會公共利益的侵害，因此相應的民事合同可以适用合同法第五十二條第（四）項規定而無效。

但實際并非如此，供應商通過商業賄賂串通員工簽訂的交易合同，一般僅關系簽訂合同雙方利益、權益，較少牽涉社會公共利益，以“違背公序良俗”為由判定合同無效的案例并不多見。也就是說，違反刑法意義上的公共秩序、公共利益，予以刑事上的否定評價不能随意擴張，商業賄賂追究的是受賄方、行賄方違反社會經濟秩序的公益，把這種公益直接擴張為雙方簽訂合同的利益亦是損害了社會公共利益，予以全面否定，顯然屬于濫用，不符合民法、合同法的立法本意。2016年，最高院在人民法院公報中指出“在合同約定本身不屬于無效事由的情況下，合同中一方當事人實施的涉嫌犯罪的行為并不影響合同的有效性”。

但如上文所述，如果發現商業賄賂相關合同的案件事實，涉嫌危害國家政治、金融、醫療健康、重大工程等關系國計民生重大領域秩序的行為時，可以綜合運用，适用合同因違背公序良俗而無效。

民法的基本原則之一是保護交易安全，因此法院在認定合同無效時，一般持相當審慎态度。我們認為，在具體個案中，應根據案件情況綜合判斷，倘若無法符合合同無效的情形，亦可考慮主張合同撤銷。

根據《民法總則》的規定，引起合同撤銷的原因有五種：（1）重大誤解，（2）欺詐，（3）第三人欺詐，（4）脅迫，（5）顯失公平。供應商通過向企業員工行賄獲取不正當的商業機會，一般适用顯失公平和欺詐的二種思路。這兩種思路，有什麼區别，哪一種更容易被法院認可呢？

1.顯失公平

《民法總則》第151條規定一方利用對方處于危困狀态、缺乏判斷能力等情形，緻使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求撤銷。

顯失公平的認定，需要同時具備客觀和主觀兩項要件。主觀上要利用對方處于危困狀态、缺乏判斷能力等情形。客觀上要求民事行為成立時顯失公平，即權利義務明顯失衡、顯著不相稱，需要結合市場風險、交易行情、通常做法等具體情形加以判斷。在實踐中，如供應商利用企業處于對某種特定貨物、服務等資源的迫切需要，或利用企業缺乏專業判斷能力，通過商業賄賂方式以遠高于市場平均水平的價格，在違反企業真實意思情形下訂立合同，企業在發現舞弊事實後可以顯失公平為由向人民法院或仲裁機構主張撤銷合同。

在适用本條理由時，需要特别注意以下兩點：（1）撤銷權存在除斥期間。在知道或應當知道撤銷事由一年内或民事法律行為發生之日起五年内未行使的，撤銷權消滅。關于除斥期間的起算時間是合同簽訂、發現舞弊事實、向公安機關報案還是刑事案件判決生效之日，實踐中有不同觀點，為避免喪失權利，企業應及早主張，我們認為，最遲應以企業向公安機關報案的時間起算。（2）對于顯失公平的判斷時點，應以合同成立時為限。不能以合同訂立之後的價格和交易條件推論訂約時的交易條件顯失公平。合同訂立後如果經過長時間的履行，企業未提出過任何異議，法院可能也會因此認定企業對合同履行條件失衡是知曉并認可的。

2.合同一方欺詐

《民法總則》第148條規定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。合同欺詐一般需具備下列構成要件：1、欺詐方有欺詐的故意；2、欺詐方實施了欺詐行為；3、相對人因欺詐而陷入錯誤；4、相對人因錯誤而做出意思表示。常見的欺詐行為有三種：（1）虛構事實、以假亂真；（2）惡意不披露關鍵信息，隐瞞真相；（3）利用被欺詐方的錯誤并惡意擴大。

供應商通過商業賄賂訂立合同，是否構成欺詐？這要看合同訂立的流程和細節，以及欺詐内容是否足以構成違背當事人真實交易的意思。如果供應商存在故意虛構産品信息、僞造證明文件、故意隐瞞産品重大瑕疵等，員工未予以審查，而企業恰恰是基于這些錯誤認識而簽訂合同的，可以認為違反了民事交易的誠實信用原則，企業有權主張單方欺詐而請求撤銷合同。

結合相關案例，企業需要特别注意以下幾種情形：首先，欺詐行為一定要發生在合同訂立時，合同成立後的違約行為不構成欺詐。其次，雖然實施了欺詐行為，但對于公平交易不産生重大影響的，比如誇大産品質量、合同價格與市場水平的差距，即便供應商存在一定欺騙行為，合同也未必可以撤銷。價格受多種因素影響，在企業有多種選擇的情形下，僅以價格高于其他買方為由主張價格欺詐的，很難得到法院支持。最後，單純屬于合同條款約定不明的，亦不構成欺詐。

3.第三人欺詐

《民法總則》第149條規定，第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

除了上文分析的欺詐行為必須達到對公平交易産生重大影響，足以違背合同簽訂方的真實意思之外，第三人欺詐的難點在于能否将企業的員工認定為非交易主體之外的第三人。我們認為，企業員工在履行職務時，一般不是獨立的第三方。因此，第三方的認定要結合企業意志與員工意志是否混同予以綜合判斷。假設企業給采購員明确的書面授權，規定其在50萬元以内的采購額度中均可自行判斷、對外簽約，此種情況下，采購員在額度内對外簽約導緻企業受損的，我們認為很難主張員工是第三人。反之，企業若是沒有相關授權，采購員在對外采購時，無論數額大小均要簽呈上報，走完流程之後才能進行采購，在此過程中，采購員與供應商發生商業賄賂行為，撰寫了虛假的簽呈内容緻使企業正常的決策機制中行使決策權的主體被欺騙，而合同的相對方也了解這種做法、甚至予以配合的，該種情況下，就有認定員工是第三人的可能性。

綜上，如果合同價格與市場價格相差過大，合同雙方的權利義務明顯失衡，看似可以适用顯失公平，但實際上适用顯失公平，還要求供應商利用企業處于危困狀态或缺乏判斷能力，實踐中符合條件的情形很少。反倒是合同一方欺詐或第三人欺詐的情形更為符合常見情況，雖然目前相關案例不多，但這種思路确實值得考慮，但具體實施務必關注行權的時效，不能因為案件涉及刑事而放任權利，應當及時行權。

通過上述分析可知，商業賄賂簽訂的合同并非必然無效，未被法院否定效力時，企業仍需按照合同約定履行義務，如存在逾期付款等情形，則需要承擔違約責任。但如果合同的效力被否定後，雙方的權利義務如何呢？《民法總則》第一百五十七條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者确定不發生效力後，行為人因該行為取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”也就是說，合同一旦無效、或者被撤銷時，供應商原則上取得的價款應當返還，但并非所有利益都不受保護，比如企業也應返還已取得的貨物、場地。但是如果是服務合同或者無法返還的财産，就需要予以折價補償，在該補償中，合同的利潤和商業利益一般無法主張，而必要成本費用的返還，也應根據過錯程度進行打折。可見，否定合同效力的後果，對于遭遇員工舞弊的企業來說，是民事方面的利益最大化。

因篇幅限制，本文僅對商業賄賂情形下的供應商合同效力問題，進行了初步分析，對于關聯交易、自我交易的舞弊情形尚未解析，也未對合同中對商業賄賂有特别約定的合同如何處理進行讨論。

我們發現，在沒有合同的反舞弊條款的情況下，企業想要否定合同效力常常處于被動地位。而随着企業反舞弊意識的逐步增強，不少交易合同中專門約定了反商業賄賂條款或簽訂了專門的《反商業賄賂協議》，一旦發生商業賄賂舞弊事件，企業可以據此對抗供應商的付款請求，并要求供應商賠償損失，大大增加了企業挽回損失的可能性。盡管如此，也不意味着企業可以高枕無憂。我們發現，大量的反商業賄賂條款約定不當，缺乏實操性，在司法實踐中仍存在維權障礙，我們将在星瀚内控與反舞弊專欄的後續文章予以詳解，歡迎關注。

作者：衛新、徐倩倩（星瀚公司金融）

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