國慶長假即将來臨，很多按照不定時工作制上班的高級管理人員、銷售人員、外勤人員、推銷人員等在假日期間仍需繼續工作。那麼，企業對此是否應該支付加班費呢？司法實踐中仍存有很大争議。本文結合親辦案例進行具體分析。

案例分析

王某于2021年4月23日入職A公司，擔任營銷部業務代表一職，雙方簽訂勞動合同約定合同期限為3年，工作崗位為銷售崗位，工作地點為南昌，合同約定不定時工作制。王某在職期間一直是周一到周六均上班，甚至周日及法定節假日也被要求工作，但A公司一直未就加班安排作出相應調休或支付加班工資。現王某被公司辭退，王某要求公司支付加班費，但被公司以采用不定時工作制為由拒付加班費。

上述案例引發如下思考：

一、什麼是不定時工作制？

我國企業職工實行的工作時間制度主要有三種：标準工時制、不定時工作制、綜合計算工時工作制。

不定時工作制，針對因生産特點、工作性質特殊需要或職責範圍的關系，需要連續上班或難以按時上下班，無法适用标準工作時間或需要機動作業的職工而采用的一種工作時間制度。該制度的依據是《勞動部關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第三條規定，“企業因生産特點不能實行《中華人民共和國勞動法》第三十六條、第三十八條規定的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法。

二、什麼情況下可以采用不定時工作制，是否需要辦理什麼相關手續？

根據《勞動部關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條規定：企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。

• 企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按标準工作時間衡量的職工；
• 企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；
• 其他因生産特點、工作特殊需要或職責範圍的關系，适合實行不定時工作制的職工。

具體到本案中，王某在A公司的崗位是銷售，屬于上述法條中的第一項規定的情形，就該崗位适用不定時工作制本身不存在問題。

但在符合采用不定時工作制的行業或崗位中，用人單位還應根據相應法律法規辦理相關的審批手續。《南昌市人力資源和社會保障局關于做好勞務派遣、企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制事中事後監管工作的通知》（洪人社發〔2020〕57号）中規定，當前南昌的地方企業實行不定時工作制應向當地區縣的人力資源和社會保障局申報審批。

本案中A公司采用不定時工作制除需要與職工協商一緻以外，還需按照規定辦理相應的申報審批手續方合法有效。之所以法律規定不定時工作制實行審批程序是為了保障職工的基本休息權利，若允許以約定規避審批，有違法律法規保護勞動者基本權利之意。

本案中，A公司未按相關規定向南昌當地區、縣級人力資源和社會保障局申請批準實行不定時工作制，因此對于王某所在銷售崗位實行不定時工作制在程序上存在問題，違反相關法律法規，屬于無效，故A公司與王某之間不能按照不定時工作制執行。

三、若A公司已通過采用不定時工作制的審批手續，王某在法定節假日工作可否主張加班費？

由于實行不定時工作制的崗位在具體工作中忙閑不均，根據《工資支付暫行規定》第十三條規定，實行不定時工時制度的勞動者，不執行加班工資的規定。《關于貫徹執行< 中華人民共和國勞動法>若幹問題的意見》第六十七條，經批準實行不定時工作制的職工，不受勞動法第四十一條規定的日延長時間标準和月延長時間标準的限制。故針對不定時工作制職工的加班，用人單位不按标準工時制計算加班工資支付相應加班費。根據統計，全國大部分地區也做出了同樣的規定，但也有個别地區，如上海、南京、深圳、湖南等，規定了法定節假日，不定時工作制也需要支付加班費。具體情況如下：

結合本案，A公司處于江西南昌，若A公司已通過采用不定時工作制的審批手續，王某在法定節假日工作便不能主張加班費。

律師建議

1. 不定時工作制會切實影響勞動者的利益，用人單位實行不定時工作制的，應當主動告知，并且在勞動合同中或勞務派遣合同中明确注明，由标準工時制等變更為不定時工作制時，應當采用書面形式與勞動者協商一緻。

2. 企業與員工實行不定時工作制須通過勞動保障部門行政審批，切忌違法實行不定時工時制，否則勞動保障部門可以根據《勞動保障監察條例》第25條的規定對違反法律、法規延長工作時間的單位進行相關處罰。

3. 對于實行不定時工作制的企業，可以參照标準工時制的考核制度合理制定不定時工作制的工時考核制度，以防止可能發生的勞動争議。不定時工作制的員工，該出勤而未出勤、該工作而未工作的，也屬于違紀違規的狀态，用人單位有權依據規定處分或者解雇。

作者：周豔律師 泰和泰（南昌）律師事務所合夥人

執業領域：公司商務/并購重組/破産清算、争議解決國内外訴訟/仲裁

作者：張文霞律師 泰和泰（南昌）律師事務所律師

執業領域：公司商務/并購重組/破産清算、争議解決國内外訴訟/仲裁、人事/就業