編者按：摘自埃裡克·波斯納，《法律與社會規範》

沈明譯

中國政法大學2004年版。

本文為該書的第十章。

埃裡克·波斯納（Eric A. Posner），芝加哥大學法學院 Kirkland & Ellis 傑出教授和Arthur and Esther Kane 講席教授，美國藝術與科學院（American Academy of Arts and Sciences）院士，是美國著名法學家理查德·波斯納（Richard A. Posner）之子。

盡管前面章節關注的是關于法律與社會規範關系的一些描述性的論斷，但也有規範性判斷不時閃現。本章和随後的兩章要把這些規範性判斷聚合起來。這幾章的目标并不遠大：如果說我曾經想說服您同意，法律分析中的普通規範性判斷應該比現在更多地考慮非法律規制的複雜性的話，那麼以下三章并沒打算一定要說服您贊同任何特定法律改革的價值。本章關注的問題是群體規範和群體外部規範的效率、規範之間的關系、福利制度以及分配正義。

月 餅

《華爾街日報》的一篇文章[1]講述了一個盡管是異國的但人們卻極為熟悉的儀禮。該文章涉及的是互贈月餅的禮儀。

若幹年以前，每塊四分之一磅重的月餅——最常見的餡是由蓮蓉、糖、油組成的——是貴重的禮品，稀罕的饕餮美食，人們把月餅精心地保存到寒冷的冬季，即大多數人僅能吃上大白菜的時令。不過，居住在城市裡的中國人現在富裕了，月餅變得更像是累贅而非禮品了。就像美國的聖誕節水果蛋糕一樣，蛋糕被人們送來送去，直到節日終了——最後一個收到蛋糕的人就不得不吃了它，或者悄悄地扔掉。

月餅曾經是一種有意義的禮品。在人們天天隻能吃大白菜的時代裡，月餅一定會帶來某種受歡迎的改善。令人困惑的是，人們為什麼要在收到月餅之後回贈月餅，而不是消費自己買的或者做的月餅。單單是交易成本就會使這種互贈行為無效率（這個問題現在已經由繁榮的月餅代購券二級市場解決了）。這個難題的答案在于，月餅贈與是人們傳遞給朋友、親屬、同事的信号，以此表明自己是良好的合作者。像其他非貨币贈與一樣，月餅一方面對贈與人來說是成本高昂的，另一方面對受贈人來說又價值不大——它湮沒在了源自人際關系的合作收益之中。

像“杏花樓”這樣的名店生産的月餅在人們之間流轉得最多。李女士認為，很多月餅在盒上标記的“在此日期前食用最佳”的日期到來之前，會倒手五到六次。近期的一篇報紙文章講述了一位先生收到了自己幾個星期之前送出去的一盒月餅的故事。

為什麼贈送月餅而不是其他什麼東西成為了一種信号？答案是，人們今年相互贈送月餅是因為他們去年就相互贈送月餅。在任何時間t，人們的行為必須符合基于t–1時間的預期。如果他們不這樣做的話，那麼其他人就會開始懷疑他們是否想延續某一關系，正如美國人會困惑：在去年寄贈了聖誕賀卡或者節日賀卡的情況下，如果今年不寄賀卡的話，這是否會被别人視為一種信号呢？

互贈月餅的緣起被時間的迷霧遮蔽了——該傳統已有千年之久——不過對這一儀禮的部分解釋據信是：贈送月餅的這個節日是在最靠近秋分的月圓之日。而且，把慶祝收獲的節日定在月圓之日大概是因為，對于年複一年地見證了太陽運行、月亮盈虧但卻沒有成文曆法的農民們來說，這一天是很容易辨認的。人們可能還曾經互贈衣服或者其他食品，然而月餅是更符合這個節日的特色的贈品，而這個節日本身又成了收獲季節的一個煊赫時刻。月亮，以及與其相關的月餅，就成了人們據以協調信号傳遞行為的焦點。

王雅芳（Wang Yafang）打開了這個中秋節的第一盒月餅，給客人切了四分之一塊……這位53歲的家庭主婦預期在中秋節結束之前會收到12盒以上的月餅，盡管她家每年隻能吃掉一盒。

當繁榮來臨以後，月餅失去了其吸引力。人們不再想要月餅了，因為他們可以在本地的糕點店裡買到更美味的點心，而且不管怎麼說，和過去由大白菜統治餐桌的時代相比，人們現在的飲食選擇更豐富了。可是仍然無人能夠偏離這一千年之久的均衡。鑒于人們預期會從朋友和同事那裡獲得月餅，這種期望的落空僅會被理解為關系行将結束的征兆。[2] 為了避免這樣的誤解，人們會繼續給不想要月餅的人送月餅，并且繼續收到他們自己也不想要的回贈的月餅。

“我将給我弟弟家送兩盒月餅，給我丈夫的兄弟們每家兩盒月餅，給我父母兩盒月餅……”她邊說邊算計着她将如何處理所有的月餅。“不知什麼緣故，最後我們總會剩下一盒月餅送不出去，”她歎息着說。

盡管沒有人喜歡月餅的味道，可還是有驚人數量的月餅生産出來（有很多生産月餅的，其中有一家糕點廠僅它自己就生産了2100萬塊月餅），而且人們在月餅上的消費金額巨大。這種禮儀最終可能會消失，然而不可避免的結論是，這種習俗的持續時間已經遠遠超過了它喪失價值的那一時刻——如果它曾經真的有過什麼價值的話。這一情境中所顯露出來的滑稽感傷正是印度的嫁妝競争所造成的絕望情緒的反面，它們的區别是，技術與人口統計學上的趨勢已經使信号變得非常廉價而不是非常昂貴。

社會規範與效率

很多經濟學家和法學教授認為社會規範解決了會降低總體福利的策略兩難困境（strategic dilemmas）。[3] 一個例子是，羅伯特·H. 弗蘭克和菲利普·J. 庫克認為，和有限制的競争情況下的福利狀況相比，在放任每個人或者幾乎每個人的福利下降的競争中，人們會過度消費顯示地位的商品。弗蘭克和庫克提出，人們對整容手術、炫耀性消費以及類似行為的不贊成态度反映了一些增進福利的社會規範。[4]

這種觀點存在着一系列問題。首先，我們必須對态度和行為做出區分。一個人可能會嫉妒、羨慕或者蔑視财富和美人，但這并不意味着積累财富或者花錢做整容手術違反了某種社會規範。而且，即使精英人士可能意識到了美貌和财富的競争或許會使每個人的福利水平都下降，但是，如果沒有人能夠擺脫這種競争的話，那麼說這種行為違反了社會規範就是沒有意義的。因此有必要把社會規範概念的使用限定在人們懲罰從事違禁行為的人——例如規避他們——的情況，而在美國，幾乎沒有證據表明人們試圖以這種方式制裁富有和有魅力的人。否則的話就無法理解，人們怎麼能一方面譴責互贈月餅的儀禮，另一方面又身體力行之。然而，人們常常會感覺身陷于自己所厭惡的社會規範之中。

其次，我們必須注意，是哪些人持有我們所讨論的這些态度。當然，存在着這樣一些社會群體，其中的人們如果進行炫耀性消費或者花錢做整容手術的話，就會受到制裁。一個老式阿門宗派（Amish）[5]的成員如果違反了禁止佩戴首飾（display of ornaments）的禁令就會遭到放逐。然而我很懷疑，大多數美國人會對炫耀性消費或者接受整容手術的人采取制裁措施。

再次，還存在着解釋的問題。假設美國人制裁那些做了整容手術的人。他們制裁這些人可能僅僅是因為嫉妒他們，而不是因為他們意識到，任何做了整容手術的人都助長了自我拆台的美貌競争，這種競争降低了人們的總體福利水平，因為美貌是一種顯示地位的商品（positional good）。前一種解釋似乎更有道理。另一方面，人們還可以設想下述情況：即使整容手術不是一種顯示地位的商品，而是會給整容者和其他人都帶來愉悅的一件事，可是反對整容手術的社會規範還是出現了。後面我還将進一步讨論這種可能性。

功能主義——認為社會實踐和社會規範總是在某種意義上具有效率性和适應性的觀點——在經驗論上是錯誤的，在方法論上是貧瘠的。要回答一種社會規範是否有效的問題，人們必須建立一種關于社會規範的供給和需求的理論。社會規範的主要供給來源有兩個，它們分别對應着兩種主要的規範——群體規範和群體外規範。以下我将分别予以讨論。

群體規範的效率

有一些學者——特别是羅伯特·C. 埃裡克森[6]——主張，出現在關系緊密的群體中的社會規範是有效率的。埃裡克森主要是把這一主張作為經驗觀點提出的。他對于加利福尼亞州夏斯塔（Shasta）縣的牧場主和農場主的研究表明，這些人并不太依賴法律，他們甚至不很清楚法律規定是什麼，然而他們卻以令人印象深刻的方式合作着。相鄰的土地所有者修複籬笆，找回走失的牲畜，對自己牲畜為他人财産造成的損害給予賠償，信守諾言，償還債務。這些發現與關于共同聯營的文獻[7]的研究發現相類似。該文獻表明，在土耳其漁場、阿爾卑斯山牧場、日本農村等一系列引人注目的環境中，在缺乏有效法律制度的情況下，個人在生産公共物品的過程中實現了合作。這些研究與下述觀點是根本不相容的：除非法律要求合作，否則人們永遠不會合作。

借題發揮一下，我想說，這些研究并沒有表明它們所觀察到的合作是最優的。确實，農場主修理了籬笆，而沒有讓它徹底壞掉，然而最優的合作的要求或許不止這些。标準團隊合作模型表明，如果每一方在公共物品中享有的個人利益都足夠大的話，那麼各方就都會産出一些公共物品，合作就會在邊際上失敗。雙方都會修理籬笆，但不會像籬笆為一個人所有的情況下修理得那樣快。他們會歸還鄰居的走失牲畜，但不像取回自己的走失牲畜那樣快。我們還可以對關于公共聯營的研究做出類似的批評。[8]

讓我們回到認為群體規範很可能有效率或者無效率的理論緣由。埃裡克森并沒有犯功能主義的錯誤——認為由于牧場主想望有效率的規範，因此他們就創生了這樣的規範。為了解釋有效率的規範的供給問題，他訴諸了重複博弈的理論。該理論表明，兩個處于重複博弈的囚徒困境中的人可能會達成最優水平的合作。但是，正如埃裡克森所承認的，該理論并未表明最優合作是必要的。與另一位農場主共享一段籬笆的某位農場主可能會理性地或者錯誤地采取極少修理籬笆的策略；如果另一位農場主以同樣的行為作為報複的話，那麼就會産出一種次優均衡。不過，兩個人之間的最優合作似乎仍然是很可能的。

然而，把兩個人的博弈推廣到N個人的博弈卻充滿了困難。假設一位牧場主的牲畜走失到幾位自己并沒有牲畜的鄰居的土地上。在這種情況下，存在着最優水平的合作，但是合作的形式卻可能是複雜而且難以實現的。假設該牧場主在看管自己的牲畜上付出X單位的努力，每一位鄰居在歸還其牲畜上付出Y單位的努力，該農場主通過偶爾的現金支付或者修理籬笆或者其他方式補償其鄰居，在此情況下他們實現了最優水平的合作。确實，鄰居或許會履行其義務，付出Y單位的努力，但是他也可能會放任該農場主的牲畜徜徉到他人的土地上。該牧場主的報複威脅可能不足以征得這位鄰居的合作，而且其他的鄰居可能也無力與該農場主配合起來懲罰這樣的偷懶者。每個人都有搭便車的動機，結果導緻低水平的合作或者根本沒有合作。當然，這是集體行動的問題。盡管博弈論理論家已經證明，N個人合作的某些均衡策略在原則上是能夠實現的，可這些策略卻似乎是行不通的（參見第二章）。

現在讓我們轉向信号傳遞模型。為了理解信号傳遞模型的效率涵義，我們先假設信息成本為0。由于人們相互了解彼此所屬類型，而且信号傳遞行為成本很高，因此沒有人會發送信号。好人與好人彼此搭檔，壞人與壞人彼此搭檔或者不與任何人搭檔。在博弈者彼此搭檔之後，在這些搭檔内部就會産生若幹合作。即使完美信息的假定也不能保證會産出最優數量的合作，但我們仍舊假定這一結果是大緻可行的。在沒有信息成本的重複博弈的囚徒困境中，每一方都明白，如果雙方都選擇一種充分合作的策略，例如針鋒相對，那麼他們的狀況就會比雙方都選擇較少合作的策略——例如，欺騙然後針鋒相對——的情況要好。合作盈餘——這可能包括貨币收益（第九章），友誼的愉悅（第四章），政治影響力的産生（第七章），婚姻盈餘（第五章）——和内部公共物品是一回事，我們在第二章介紹過公共物品的概念。

然而事實上信息成本不是0。當信息成本超過某一臨界點時，好人就會傳遞信号，以使自己區别于壞人。依據相關參數，信号傳遞可能會産生也可能不會産生分離均衡，但相關的一點是，我們沒有理由相信任何既定的均衡可能會比其他均衡更有效率。當人們傳遞信号的時候，他們就給第三方施加了成本，因此他們并沒有适當的動機去從事有效率的信号傳遞行為。

為了了解其原因，設想一個混同均衡，其中，無人發送信号，但是“收到者”（收到了信号的人）卻與每個人都合作。隻要與好人合作的預期收益減去與壞人合作的預期損失大于替代性機會的價值，收到者就會合作。人們或許能從這樣一個均衡中看到一些或者相當多的合作，但這些合作并不必然是最優合作。現在假設外部的變化賦予好人一種技術，使其能夠通過發出不同成本的信号來使自己和壞人相互區别。如果好人開始傳遞信号，那麼收到者或許就會停止與壞人合作并僅與好人合作。由于收到者會在他們與好人的關系中花費更多的時間，因此好人從合作中獲得的收益就可能提高，這就證明了好人對信号投資的合理性。

因此，在好人進行信号傳遞的情況下，他們就會提高自己和收到者獲得的内部公共物品的價值，而同時也會降低壞人所獲得的内部公共物品的價值。如果後一個降低幅度較小，而且壞人數量較少，那麼就會有效率上的收益，否則的話就會有效率上的損失。而且，如果壞人能夠模仿這種信号，而且他們這樣做是為了避免被認出是壞人的話，那麼信号傳遞成本就會在均衡之中出現，并且沒有任何補償性的信息收益。由于存在這些問題，我們在此種抽象水平上就沒法說分離均衡是否會比混同均衡産出更多的社會财富。新均衡中的内部公共物品的價值可能會大于也可能會小于舊均衡中的相應價值。

信号傳遞的出現給所謂的外部公共物品帶來了一種類似的不确定的影響。信号傳遞技術——不論它碰巧是什麼——可能會使好人通過幫助他人或者傷害他人來傳遞表明其類型的信号。如果人們通過投票、慈善捐贈、遵守強制力不足的法律、自願到救濟災民或貧民的施食處工作等行為來傳遞信号表明自己的類型，那麼分離均衡就可能會具有一些為人所欲的屬性。我們事實上是否會喜歡出現在這種均衡中的行為，取決于人們在其他情況下會做什麼以及該信号的真正性質。如果他們在不掌握有關信息的情況下依舊投票，或者他們由支持值得支持的慈善事業轉而支持不那麼值得但卻更容易為人們所見的慈善事業，那麼這種信号傳遞行為就是應該反對的。如果人們通過規避少數派成員或者進行自我審查來傳遞表明其類型的信号，那麼這種分離均衡就還是不如起初的混同均衡。如果人們通過互贈月餅來彼此傳遞信号，而且每個人都參與這一活動，那麼這種行為就不能顯示任何信息，反而還會造成資源浪費。如果農場主通過很張揚地修理籬笆的行為來傳遞信号，那麼就會出現過多的修理籬笆的行為。

如果每個人都傳遞信号，于是存在一種混同均衡，那麼就不會顯示出任何信息，因此無益于内部公共物品。與此同時，如果信号也無益于外部公共物品，則該均衡顯然是壞的，原因是，人們擔負了信号傳遞的成本，但卻沒有産生補償性的收益。而且，如果信号真的傷害了第三方，像在種族歧視的例子中那樣，那麼混同均衡就也是壞的。然而，如上文所述，其他的例子都是模棱兩可的。如果每個人都傳遞信号，而信号傳遞又有助于外部公共物品，隻要外部公共物品的價值超過了信号傳遞的成本，該均衡就是為人所欲的。如果出現了分離均衡，那麼就傳遞了信息，而且通常也會産生内部公共物品（除非好人為了使自己區别于壞人而傳遞了過多的信号）。然而，外部公共物品可能是為人所欲的，也可能是人所不欲的，具體結果取決于它究竟是什麼。[9] 下表列出了這一分析。

［表格略，請看原書。］

如果說該表顯得不太可靠的話，那麼它正說明了為什麼人們不能在抽象的層面上作過多的論述，以及，為什麼若不運用特定社會實踐的框架，人們就無法獲得洞見。

即使人們不喜歡某一特定的均衡，我們也永遠不清楚法律的幹涉是否會改進這種狀況。如果法律對發送支持某一特定均衡的信号的人們征稅，或者懲罰他們，那麼人們就可能換用一種較好或者較差的信号，或者停止信号傳遞并且進行混同。作為結果的任何替代性均衡都可能優于或者劣于起初的均衡。羅伯特·H. 弗蘭克、理查德·H. 麥克亞當斯和其他主張運用稅收來阻止人們對于地位性商品過度消費的學者忽略了下述可能性：人們僅僅代之以其他形式的具有同等害處但更難征稅的行為就可以了，例如，以舉重取代整容手術，以炫耀性的閑暇取代炫耀性消費。[10] 此外，由于信号傳遞均衡觀念所具有的自我強化的性質，法律中逐漸增加的變化可能無法改變人們的行為或者可能會造成一系列大規模的、不可預測的結果，從而摧毀運用法律來微調人們的行動的努力。這是本書第五、六、七章的主題之一，這三章讨論了該現象的一些例子。

總而言之，關于群體規範是否有效率，[11] 關于法律幹涉是否會改進關系緊密的群體的成員的行為，人們無法做出任何推斷。法律幹涉是否會改進人們的行為，取決于存在于那些群體内部的均衡——其效率或許高或許低，還取決于幹預人們行為的法律制度所具有的權能。埃裡克森所讨論的牧場主從事的是合作和信号傳遞的混合行為。法律幹涉可能把事情弄糟了，可是事實到底怎樣，我們并不清楚。這不是一個很令人興奮的結論，但——我認為——卻是準确的結論。在較低的抽象水平上，在具備某些制度細節的情況下，就可能獲得更為具體的結論，就像我在前面的章節裡所努力展示的那樣。給定關于某一生活片斷的詳盡的知識，我們或許就能夠預測法律将會改善人們的行為，因為我們相信，參與者沒有獲得原本可得的合作盈餘，或者正在信号傳遞博弈中浪費資源。如果人們所為的行動看起來很瑣碎（保護國旗，互贈月餅）或者與其耗費的資源不相稱（嫁妝競争，種族暴力，政治迫害），我們就獲得了一些結論性線索：機能不良的信号傳遞行為盛行，而法律幹涉可能是為人所欲的。不幸的是，正是在這些時候，觀點正确的政府官員抵制輿論浪潮的能力卻最小。隻有當最後人們認識到這些做法很荒謬的時候，這樣的社會規範才會最終瓦解。[12]

一種總與我們相伴并總是激起人們強烈熱情的信号傳遞形式就是炫耀性消費。阿爾伯特·O. 何士曼指出，甚至亞當·斯密都批評了那些購買“無用的小飾品”的人。[13] 斯密還認為，封建領主愚蠢地放棄了其封建特權，以換取金錢來購買“适于做兒童玩具而非成年人的嚴肅追求的小飾品和小玩意。”無數的哲學家、神學家、社會評論家、曆史學家和經濟學家（如斯密）都對不必要消費提出了道德譴責，在其他情況下，經濟學家不願意批評個人偏好，而且通常會贊揚市場的擴張。信号傳遞博弈表明，即使在給定偏好的情況下，如果人們退出信号傳遞博弈而不會給自己的聲譽造成不可恢複的損害的話，那麼他們的狀況也會比原來變得更好。實際上，所有主要宗教中的禁欲主義傳統都表明，人們知道，和一場不得不瘋狂積累的競賽／博弈相比，沒有任何物質财産的情況或許會使其境況更好。并不是人們的偏好錯了；而是，在一個信息不對稱迫使人們投資于信号傳遞活動的社會中，很難滿足人們的偏好。

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